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7 de Maio de 2021

A empresa não me paga horas extras. Está correto?

Wladimir Pereira Toni, Advogado
Publicado por Wladimir Pereira Toni
há 7 meses

Imagem de mohamed Hassan por Pixabay

Diferentemente de um prestador de serviços autônomo ou de uma pessoa jurídica com total autonomia para realizar o seu trabalho, ao contratar um empregado há que se ter em mente que haverá particularidades previstas na Constituição Federal, na CLT e em algumas outras leis.

Uma dessas particularidade é o tempo em que o empregado estará à disposição da empresa. No geral, o limite de horas trabalhadas é de 8 horas diárias e 44 semanais, sendo permitida a realização de até 2 horas extraordinárias por dia.

Nesse sentido, o salário-base do empregado remunera tão somente aquelas horas contratadas (e o respectivo DSR). Havendo necessidade de estender a jornada de trabalho, deverão ser pagas horas extras acrescidas de, no mínimo, 50% em dias normais e 100% em dias de descanso semanal remunerado (feriados e, como regra, domingos).

Isso vale para todos os empregados, salvo algumas exceções pontuais previstas no artigo 62 da CLT.

O grande problema é que muitos empregadores fazem uma interpretação completamente “equivocada” (vamos fingir que se trata de desconhecimento, e não de má-fé...) dessas exceções na tentativa de não pagar os trabalhadores pelas horas extras realizadas.

Pensando nisso, farei alguns comentários a respeito de cada uma das três exceções previstas no artigo 62 da CLT:

1) Serviço Externo Incompatível com a Fixação de Horário de Trabalho (Artigo 62, inciso I, da CLT)

Para que o trabalhador externo (geralmente da área comercial) não sofra controle de jornada, é essencial que realmente não seja possível fazer esse controle, caso contrário ele será obrigatório.

O simples fato de pertencer à área comercial, ou de ocupar cargo de vendedor (ou similares) não afasta a obrigação de o empregador proceder com o controle de horário e, consequentemente, pagar as horas trabalhadas além daquelas contratadas.

Destaca-se que o recebimento de comissões não afasta o direito às horas extras. Aliás, nesse caso, o valor das comissões integrará o salário para fins de cálculo das horas.

2) Cargo de Confiança (Artigo 62, inciso II, da CLT)

Esta é a desculpa que muitos maus empregadores utilizam para não pagar horas extras.

Em primeiro lugar, importante esclarecer que toda relação de emprego requer confiança, caso contrário não se sustentaria. Assim, a confiança referida no artigo é aquela excepcional, devido à elevada importância e criticidade das funções que o empregado desempenha.

Ocupante de cargo de confiança é aquele gestor que representa a empresa, que cria normas relevantes a serem seguidas pelos demais empregados, que toma decisões que impactam o destino e os resultados da empresa. Trata-se daquele que pode contratar e demitir sem grandes entraves, que recebe uma remuneração diferenciada, que pode não ir para a empresa em determinado dia sem ter que pedir autorização ou sofrer qualquer represália ou constrangimento por isso.

No que se refere à remuneração, de acordo com o parágrafo único do artigo em comento, se o empregado ocupante de cargo de confiança não receber pelo menos 40% a mais do que seria o salário normal do cargo, ainda que tenha uma posição diferenciada dentro da empresa, terá que se submeter ao controle de jornada de trabalho.

Somente esse detalhe já cria um passivo trabalhista enorme para muitas empresas, pois, na prática, é extremamente comum o empregador simplesmente mudar o cargo do empregado de, por exemplo, analista para coordenador, conceder-lhe um pequeno aumento salarial e cortar o ponto para não pagar mais horas extras.

Inicialmente o empregado se sujeita a isso, pois precisa do emprego. Contudo, posteriormente poderá recorrer à justiça para receber todas as horas extras devidas nos últimos cinco anos.

Ainda que a remuneração atenda ao disposto na lei, boa parte dos casos não se refere a cargos de confiança reais, pois não estão presentes as características que mencionei (autonomia, poder de decisão e gestão etc.).

Geralmente encontramos nas empresas apenas uma ou outra pessoa com essas características.

2.1) Cargo de Confiança Bancária

No caso de empregados bancários, além da possibilidade de enquadramento no cargo de confiança mencionado anteriormente (desde que estejam presentes todos os requisitos) existe uma outra exceção com características diferenciadas, prevista no artigo 224 da CLT.

Diferentemente do que ocorre com o cargo de confiança tradicional, o bancário não está excluído do controle e da limitação de jornada de trabalho, ele apenas não tem direito à jornada especial de 6 horas diárias. Contudo, se trabalhar além das 8 horas diárias terá direito a horas extras.

Neste caso, apesar de geralmente ostentar um título de gestor, o empregado não possui amplos poderes de mando. Além disso, a gratificação de função será de, no mínimo, 1/3 do salário (e não de 40%).

3) Teletrabalho (Artigo 62, inciso III, da CLT)

Com a Reforma Trabalhista em vigor desde 11/11/2017 (lei 13.467/2017), foi incluída na CLT uma terceira exceção ao controle de jornada envolvendo empregados sob regime de teletrabalho, disciplinado nos artigos 75-A a 75-E da CLT (também incluídos por essa reforma).

A ideia é que se o trabalho é realizado preponderantemente fora das dependências do empregador, utilizando-se de meios tecnológicos, seja na casa do trabalhador, em um coworking ou em outro lugar a ser acordado entre as partes, o controle de jornada se torna muito difícil e impreciso.

Contudo, se houver alguma forma de controle, não há por que afastar o pagamento das horas extras. Ou seja, se o empregador sabe quando o empregado começa a trabalhar, quando se ausenta, quanto retorna, quando encerra as atividades, por óbvio há um controle.

Concluindo, todas exceções pressupõem a real ausência/impossibilidade de controle de horário, então cada caso precisa ser analisado pontualmente.

1 Comentário

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O tema é bastante espinhoso, porém menos complicado com a explanação do Dr. Toni, realmente nos data uma luz sobre estas situações recorrentes! continuar lendo